Serghei COVALI, COVALI | Litigation & Arbitration: 5 trenduri în arbitrajul internațional în epoca pandemiei și post pandemie

Serghei COVALI, COVALI | Litigation & Arbitration: 5 trenduri în arbitrajul internațional în epoca pandemiei și post pandemie

• 04.12.2020

Serghei COVALI

Introducere
Recent am finisat de citit „International Arbitration and the COVID-19 Revolution”.[1] Este un manual pentru practicienii din arbitrajul internațional – avocați, arbitri, instituții arbitrale, finanțatori de litigii arbitrale, părți și viitoare părți în litigii arbitrale, etc. În sine, este o lucrare editată de câțiva autori renumiți dar scrisă de practicieni din diferite jurisdicții din întreaga lume. Din motive de la sine înțelese, este o lucrare unicat pentru domeniul arbitrajului (cel puțina la ziua de azi).

Nu cred că este nevoie să explic toată latitudinea perturbărilor la nivel mondial care au survenit din cauza pandemiei COVID-19. Evident că și industria litigiilor arbitrale a avut de suferit – ședințe amânate pentru 6 – 12 luni, lipsa unei clarități ce ține de cum se vor desfășura procesele în continuare, întrebări cu privire la examinarea online a litigiilor, ce ne aduce viitorul în domeniul dat, etc.

Majoritatea gândurilor de mai jos reprezintă o preluare fidelă a celor mai importante teze din manualul menționat mai sus, acoperite cu unele comentarii proprii.

1) Ședințe online

Ședințele online au devenit și vor rămâne o normalitate. Dacă până acum ședințele online sau prezența la ședință a unui martor în regim online, era o excepție de la regulă, astăzi lucrurile stau altfel. Avocații, arbitrii și părțile trebuie să se conducă de realitățile la zi.

Posibil că unele ședințe (mai puțin importante sau de organizare) pot fi organizate online iar cele pe fond în persoană. Sau chiar ședințele pe fond pot fi organizate online – în așa situații se evită o serie de costuri semnificative (călătorie avion, hotele, diurne, etc.).

Există o tendință ca regula de bază deja să fie examinarea online a cauzei, dacă nu sunt careva impedimente semnificative în acest sens. Evident că apar întrebări pe adaptarea stilului de prezentare online la avocați (advocacy), modul de cross-examinare a martorilor și experților, etc. Totuși, cu o viteză bună a internetului și o video-cameră de 3600 pentru martori, și astfel de probleme pot fi depășite.

Chiar și în epoca post pandemie la sigur unele ședințe mai simple (de organizare), când se discută măsuri de asigurare a acțiunii, sau chiar pe fondul unor cauze cu valoare redusă sau medie (până la 5 mil EUR), cel mai probabil că se va opta pentru examinarea online a litigiilor.

2) Adaptarea instituțiilor arbitrale

Cele mai cunoscute instituții arbitrale din Europa și din lume, au început să se adapteze noii situații: au elaborat reguli noi pentru depunerea exclusiv online a documentelor relevante litigiului; au elaborat modele de ordine procedurale (încheieri) pe examinarea online a litigiilor (i.e. de la platformele care pot fi folosite, până la cum trebuie să fie aranjată camera video, ce trebuie sau nu trebuie să fie pe fonul vorbitorului, cum și când se conectează fiecare, etc.).

Un lucru este cert, instituțiile arbitrale nu-și pot permite să rămână în urmă. Astfel de regulamente sau reguli trebuie să fie adaptate de fiecare instituție care dorește să rămână relevantă. În plus, chiar și pentru examinările în persoană, sălile și mobilierul urmează a fi adaptat pentru a corespunde normelor sanitare (distanța socială, aerisirea regulată, dezinfectarea spațiului, instalarea protecției din plexiglas (sticlă sintentică) sau plastic transparent, etc.).

3) Creșterea diversității

O consecință bună din criza pandemică (un fel de „blessing in disguise”) ține de faptul că, cel mai probabil, arbitrajul internațional va deveni mai diversificat – vom avea avocați din mai multe jurisdicții implicați în astfel de litigii (inclusiv jurisdicții mai puțin cunoscute industriei date).

Lipsa necesității pentru deplasările multiple și destul de costisitoare pentru diverse ședințe în capitale europene (și nu doar), care servesc ca și centre arbitrale, va scădea considerabil din costuri. Clienții și avocații din jurisdicții mai mici, pe o anumită tipologie de litigii, nu neapărat vor contracta firme mari sau firme cu birouri în acele capitale europene. Unele litigii pot fi delegate și avocaților locali specializați în arbitraje, din jurisdicția clientului sau a litigiului. Până la urmă, arbitrajul internațional este o procedură iar pentru legea aplicabilă oricând poți angaja un consilier juridic specializat în legea locală (așa cum de multe ori fac avocații englezi, americani sau francezi).

4) Creșterea numărului de litigii arbitrale

Criza a dus sau va duce la creșterea numărului de litigii arbitrale. De fapt, este vorba de apariția unor situații litigioase care lipseau anterior. Cel mai probabil că, va crește numărul de litigii la general, inclusiv și litigiile arbitrale.

Chiar dacă deja sunt inițiate sute și mii de litigii, există o prognoză că majoritatea litigiilor sunt încă în perioada lor de pregătire. Pandemia are doar câteva luni. Un litigiu sau o situație litigioasă putea să apară în luna august sau septembrie (ca exemplu). Părțile o negociază câteva luni. Dacă nu există rezultate acceptabile, se trece la inițierea unui litigiu, pregătirea pentru care poate dura încă câteva luni, etc. Cu alte cuvinte, dacă nu o explozie atunci o creștere semnificativă abia urmează.

Acesta este un timp bun pentru a te specializa în litigii sau arbitraje.

5) Probleme specifice pentru industrii specifice

Avocații vor trebui să cunoască problemele specifice cauzate industriei de unde provine clientul. Anumite întrebări sunt universale tuturor industriilor – i.e. este sau nu este forță majoră într-o anumită situație de neexecutare din cauza pandemiei? Cum aplicăm „hardship-ul” sau impreviziunea? Etc. Dar, pe de altă parte, unele situații sunt specifice unei anumite industrii.

Pentru industria aviației, problemele țin de suspendarea zborurilor și lipsa încasărilor/veniturilor, de lipsa de interes și incapacitatea de plată a unor companii față de loturi întregi de avioane deja comandate sau procurate (neplătite și chiar când le primești nu știi ce să faci cu ele).

Pentru industria construcției și contractele internaționale de construcție, problemele pot avea un alt caracter. Cine achită pentru costurile antreprenorului legate de întârzierile din cauza măsurilor anti-covid (adoptate în legislația statului unde are loc construcția)? Salariații primesc salarii în această perioadă. Chiria echipamentului tehnic se achită în continuare (chiar dacă o anumită perioadă nu s-a lucrat). Contractele FIDIC pot prevedea o anumită soluție (i.e. în favoarea antreprenorului) iar alte contracte pot prevedea alte soluții. Poate beneficiarul aplica penalități de întârziere prevăzute de contract dacă întârzierea este cumva legată de efectele pandemiei? Etc.

La fel pot fi aduse exemple din industria de asigurări și re-asigurări, finanțe, tehnologii sau energie. Fiecare industrie va avea propriile probleme specifice și, cel mai probabil, propriile soluții.

Concluzii

La sfârșit aș menționa că efectele pandemiei, acum și la etapa post pandemică, le putem prevedea doar într-o formă foarte limitată. Putem vedea ce se întâmplă acum (i.e. avem nevoie de un câmp legal pentru examinarea online a dosarelor arbitrale) și putem presupune ce va fi mâine (creșterea numărului de litigii într-o anumită industrie sau alta).

În realitate, multe lucruri vor depinde de ce se va întâmpla în următoarele 12 – 24 luni – va dispărea COVID-19? Vom avea un vaccin? Când vom reveni la libera circulație? Sau va fi mai rău înainte de a fi mai bine? Răspunsul la fiecare dintre aceste întrebări va avea impactul său asupra litigiilor din domeniul arbitrajului internațional.

[1] https://lrus.wolterskluwer.com/store/product/international-arbitration-and-the-covid-19-revolution/